KONU : Türk
Medeni Kanunda ki dürüst davranma ilkesinin, Yabancı Bayraklı yatlarda çalışan
Türk Gemi Adamlarının işçi alacaklarına uygulanabilirliği.
AMAÇ :Yat
programlarından mezun olan Gemi Adamlarımızın tamamına yakını 854 Sayılı Deniz
İş Kanunu kapsamı dışında çalışmaktadırlar, bu da Gemi Adamlarımızın genellikle
sosyal güvenlik hukuku dışında çalışmalarına sebebiyet vermekte veya sosyal
güvenlikle ilgili hizmet bildirimleri farklı kadrolarda gösterilmekte, yaşlılık
aylığı vd. sigorta primleri en düşük ücretten yatırılmaktadır. Bin bir güçlükle
yetiştirilen gemi adamlarımızın, malullük, yaşlılık, ölüm, genel sağlık
sigortası, işsizlik sigortası kalemlerinden faydalanmalarında hak mahrumiyetine
yol açmakta hatta birçoğu emekli dahi olamamaktadır. Yetiştirilmiş insan
kaynağımızın heba edilmesi sonucu mesleğe karşı olan inanç ve seçim zorlaşmakta
bunu fırsat bilen işverenlerde cezai ve hukuki sorumluluklarını gemi adamlarına
yükleyip, azami karlara ulaşmaktadır.
Yukarıda sayılan problemlerin kaynağı her ne kadar yasal boşluklar
olsa da, bu yasal boşluklara rağmen gemi adamlarının haklarını nasıl
arayacaklarına, bu yasal boşlukları nasıl kapatmaları gerektiğine dair bu
çalışma yapılmıştır.
TANIMLAMALAR :
a. Gemi : Tahsis edildiği amaç,
suda hareket etmesini gerektiren, yüzme özelliği bulunan ve pek küçük olmayan
her araç gemidir.
b. İşveren : Gemi sahibine veya kendisinin
olmayan bir gemiyi kendi adına ve hesabına işleten kimseye “işveren” denir.
c. Gemi Adamı : Bir hizmet akdine dayanarak gemide
çalışan kaptan, zabit ve tayfalarla diğer kimselere “Gemi Adamı” denir.
d. Kaptan : Gemiyi sevk ve idare eden
kimseye veya zorunlu sebeplerle görevi başında bulunmaması halinde ona vekâlet
eden kimseye “kaptan” denir
e. İşveren Vekili : Kaptan veya işveren adına ve hesabına
harekete yetkili olan kimseye “işveren vekili” denir.
f. Donatan :
(1 )Donatan, gemisini menfaat sağlamak
amacıyla suda kullanan gemi malikine denir.
(2) Kendisinin olmayan bir gemiyi menfaat sağlamak amacıyla suda kendi adına bizzat veya kaptan aracılığıyla kullanan kişi, üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde donatan sayılır. Malik, geminin işletilmesinden dolayı gemi alacaklısı sıfatıyla bir istemde bulunan kişiyi, bu işletilme malike karşı haksız ve alacaklı da kötü niyet sahibi olmadıkça, hakkını istemekten engelleyemez.
(2) Kendisinin olmayan bir gemiyi menfaat sağlamak amacıyla suda kendi adına bizzat veya kaptan aracılığıyla kullanan kişi, üçüncü kişilerle olan ilişkilerinde donatan sayılır. Malik, geminin işletilmesinden dolayı gemi alacaklısı sıfatıyla bir istemde bulunan kişiyi, bu işletilme malike karşı haksız ve alacaklı da kötü niyet sahibi olmadıkça, hakkını istemekten engelleyemez.
g. Yat :
Kamarası, tuvaleti, lavabosu, mutfağı olan, ticari olarak
veya ticari olmadan gezi ve spor amacıyla kullanılan, yük, yolcu ve balıkçı
gemisi niteliğinde olmayan, taşıdığı yolcu sayısı on ikiyi geçmeyen veya
kabotaj seferinde yüz mille sınırlı, en yakın karadan yirmi milden fazla
uzaklaşmamak şartıyla taşıdığı yolcu sayısı otuz altıyı geçmeyen ve tonilato
belgesinde yat olduğu belirtilen gemi” (Turizmi Teşvik Kanunu m. 3 f. 1)
• On iki yatak
kapasitesinden fazla, tonilato belgelerinde yolcu gemisi olarak nitelendirilmiş
yat tipinde inşa edilmiş deniz araçları da yat olarak değerlendirilmektedir.
(Deniz Turizmi Yönetmeliği m. 23 f. 1)
GİRİŞ :
Türkiye’ deki yat sektörünün büyüklüğü ve Gemi Adamlarının
istihdamının hangi bayrak altında yoğunlaştığını görmek için, birkaç veriye
temas edersek: Türkiye de ki Marinalarda, limanlarda kayıt altında bulunan
yabancı bayraklı yat sayısı 2017 verilerine göre 5380 adettir. Fakat marina
haricinde koy, balıkçı barınağı, ev ya da depolarda kayıt altında olmayan
birçok yabancı bayraklı yat mevcuttur. Marinalara kayıtlı olmayan yatların da
hesaba katılmasıyla bu rakamın Naviga dergisine göre “8000 civarında olduğu
(Noyan, 2016)”, Deniz Turizm Birliği ve Amatör Denizcilik Federasyonuna göre de
“9000 adet civarında olduğu tahmin edilmektedir (Deniz Turizm Birliği, 2016)
(Amatör Denizcilik Federasyonu, 2016)”. Türkiye’de gezi ve spor amacıyla
kullanılan yat sınıfı teknelerin sayısının 18.000 adet,” 2016 verilerine göre
ülkemiz limanlarını ziyaret eden toplam ( ticari + özel ) yat sayıları ise
94.447 adet Yabancı bayraklı, 46.244 adet Türk Bayraklı yat olduğu (Ulaştırma
ve Altyapı Bakanlığı Denizcilik Portalı)” dikkate alındığında sektörde çalışan Gemi
Adamlarının daha çok yabancı bayraklı yatlarda çalıştığı görülecektir. Türkiye
de bulunan yabancı bayraklı yat sayısı, Türk bayraklı yat sayısının iki
katından daha fazladır. İstihdamın ağırlıklı olarak yabancı bayraklı yatlarda
olması da yukarıda ki veriler ışığında gayet doğaldır. Bu nedenle Gemi Adamlarımızın
sosyal güvenlik ve ücret konusunda nasıl bir cendere içinde olduğu, yukarıdaki rakamlardan
da anlaşılmaktadır.
Anlaşmazlık halinde Türk Gemi Adamlarının muhatabının kim
olduğunun belirlenebilmesi için, yat sahiplik durumlarına göre bir ayrım yapma
zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Yatın bayrağı kime ait, sahibi kim, gerçekte işleten
veya menfaat sağlayan kim sorularına yanıt bulunmadan Gemi Adamlarının kime
karşı hukuki işlem başlatacağı sorusunun yanıtı verilememektedir.
YAT
SAHİPLİK DURUMLARI:
Yat sahiplik durumlarını incelediğimizde, aşağıdaki bir şekilde
ayrım yapma zorunluluğu ortaya çıkmaktadır:
1. Türk bayraklı
yat, sahibi Türk veya yabancı veya tüzel kişi.
2. Yabancı
bayraklı yat, sahibi Türk veya yabancı tüzel kişilik veya gerçek kişi
YAT
SAHİPLİK DURUMLARINA GÖRE GEMİ ADAMLARININ HUKUKİ VE SOSYAL GÜVENLİK DURUMLARI:
1. TÜRK BAYRAKLI YAT, SAHİBİ TÜRK VEYA
YABANCI VEYA TÜZEL KİŞİ:
Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu ile 491 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 4490 Sayılı Gemi adamlarının
sosyal güvenliği ve çalışma şartları
MADDE 10.— Türk Uluslararası Gemi Siciline kayıtlı olan gemilerde
ve yatlarda istihdam edilecek gemi adamları Türk sosyal güvenlik ve bireysel ve
toplu iş hukuku mevzuatına tâbi olurlar. Ancak, yabancı uyruklu gemi adamları
için, uluslararası veya ikili sosyal güvenlik sözleşmelerinde yer alan hükümler
saklı kalmak kaydıyla, talepleri halinde kendi ülkelerinde zorunlu veya
herhangi bir ülkede özel sigortalı olduklarını kanıtlamaları şartı ile
malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi tutulmazlar.
Kanundan da anlaşılacağı üzere Türk Bayraklı yatlarda çalışanlar
(İstisna hariç)yatın tonajına göre, 854 sayılı Deniz İş Kanununa göre ya da
4857 sayılı iş kanunu ile birlikte 5510 sayılı sosyal güvenlik ve genel sağlık
sigortası kanununa tabi olacakları açıktır.
2. YABANCI BAYRAKLI YAT, SAHİBİ TÜRK
VEYA YABANCI TÜZEL KİŞİLİK VEYA GERÇEK KİŞİ:
Sosyal Güvenlik Kurumu Hizmet Akdiyle Çalışanlar Daire Başkanı
Gökhan TUNA’ nın sunumunda belirttiğine göre “ Yabancı Bayraklı gemilerde
çalışan Türk Gemi Adamları Türk Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku dışında
kalmaktadır” derken istisnalarını şu şekilde sıralamaktadır:
Ülkemiz ile arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan yabancı
bir ülkenin bayrağını taşıyan, malikinin yabancı firma olduğu gemide çalışan
Türk gemi adamlarının;
a. Geminin maliki yabancı bir firma
olduğu halde “Bare boat Charter” (çıplak gemi kiralaması) sözleşmesi ile gemiyi
kiralayan bir Türk şirketi ve Türk Ticaret Kanununun 941 inci maddesi çerçevesinde
Türk bayrağı altında tescil edilen bir gemide çalışan Türk personelin 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılması,
b. Yabancı bayraklı bir geminin
maliki ve/veya donatanı yabancı bir firma olduğu halde, bu geminin teknik veya
ticari yönetim hizmetini veren (TTK’na göre acentelik hizmeti veren işverenler
hariç) Türk bir firmanın, yönetim hizmetini verdiği gemide, hizmet akdinin
temel unsurlarını oluşturacak bir şekilde Türk personel çalıştırmaya başlaması
halinde, işe aldığı kişilerin işvereni durumunda sayılacağından, bunların 5510
sayılı Kanunun 5inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalı bildirilmeleri
gerekmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumunun resmi görüşü de Yabancı Bayraklı
Gemilerde çalışan Türk Gemi Adamlarının Türk Kanunlarına tabi olmayacağıdır.
Bunun nedeni ise geminin pruvasında taşıdığı ülke bayrağının kanunlarına tabi olmasıdır.
Adını dünya siyasi haritasında zor bulunabilecek bir ülkenin
bayrağı takılarak Türk mevzuatı ve dolayısı ile çalışan Türk Gemi Adamlarının
hakları açıkça istismar edilmektedir. Türk vatandaşları, nasıl yabancı bayrak
sahibi oluyor sorusu burada akıllara gelmektedir.
Türk vatandaşlarının yabancı bayraklı yat sahibi olabilmeleri için
iki koşuldan birisini sağlamaları gerekmektedir:
a.
Yurt dışında ikamet ediyor olmak,
b.
Yurt dışında şirket sahibi olmak.
Hangi ülkede ikamet ediliyorsa, alınacak yatta ikamet edilen
ülkenin bayrağını taşıyacağı aşikârdır. Yurt dışında ikamet olmasa bile,
internet üzerinden birkaç günde cüzi ücretlere ( Örneğin Amerika Delaware de 45
Amerikan Doları ) yabancı bir şirket kurulabilmektedir. Kurulacak şirket
üzerine alınacak yatın pruvasına takılacak, yabancı bayrakla Türk Mevzuatının
arkasından dolaşmış olunabilmektedir. Yabancı bayraklı yatlarda çalışan Gemi
Adamları, Türk Kanunlarına tabi olmadığı düşüncesi ile hareket etmekte
işverenden, donatandan veya vekilinden herhangi bir hak iddia edememektedirler.
Gemi Adamları hak iddia ettikleri zaman ise …………………x isimli şirkette çalışıldığı,
şirketin ……….Karayip Denizinde ………… ülkesinde olduğu, hakkın …… ülkesinde
aranması gerektiği şeklinde yanıt almaktadırlar.
Bayrağın bağlı olduğu ülkede dava açmanın zorluğu ve maliyeti gibi
etkenlerde Gemi Adamlarının hak arayışını kısıtlayıcı ve/veya vazgeçirici bir
neden olarak ortaya çıkmaktadır. Türkiye de yabancı bayraklı yatı fiilen
işleten şahıs veya şirketlere açılan davalarda ise karşı taraf avukatları ilk
önce yetki itirazı, daha sonra da husumet itirazında bulunmaktadırlar. Maalesef
bazı mahkemelerimiz de bu itirazları yerinde görerek davayı ret etmekteydiler.
Mahkemelerin bakış açısını değiştirmek ve hak mahrumiyetlere engel olmak,
gerçekte menfaat sağlayanın ortaya çıkarılabilmesi için üzerinde ki “örtünün
kaldırılması” gerekmektedir. Gizlenmiş olan, asıl fayda sağlayanların ortaya
çıkarılması 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 2nci maddesinin uygulanması ile
ancak ortaya çıkartılabilir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 2nci maddesinde,
TMK Madde 2 :
Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken
dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Anayasa
ile güvence altına alınmış olan sosyal güvenlik, çalışma, ücret hakkı yasaların
etrafından dolaşılarak verilmemesi veya eksik ödenmesi konusu medeni kanunun 2
nci maddesinde vücut bulduğu üzere “ bir hakkın kötüye kullanılması”
ifadesinden başka bir şekilde açıklanamaz. Hukukun yasakladığı bir
sonucu elde etmek veya bir yükümlülükten kurtulmak amacıyla tüzel kişiliğin
ayrılığının arkasına gizlenerek yasanın etrafından geçilmesinin TMK‘ nın 2.
maddesine aykırı olduğu şüphesizdir. Ayrıca şirket ve ortak arasındaki
sorumluluk haricinde şirket dışı üçüncü kişiler de ortak olmadığı halde
şirketle ilişkileniyorsa bu da hakkın kötüye kullanılması olarak adlandırılır.
İspat mükellefiyetinin iddia edenin sorumluluğunda olduğu
gerçeğiyle, gerek üçüncü kişiler gerekse şirket tüzel kişiliğinin arkasına
sığınan yat sahipleri kendilerini güvenli bir limanda hissetmektedirler. Bu
limanın güvensiz olduğu ancak ve ancak sübut bulan mahkeme kararları ve içtihatlarla
olacağı da açıktır. Çünkü, kanun koyucunun başka bir devletin bayrağı ve hükümranlığı
altında bulunan Yatlara kanuni düzenleme yapamayacağı aşikârdır.
Türk Medeni Kanunun 5nci maddesinde,
TMK Madde 5 :
“Bu Kanun ve Borçlar
Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk
ilişkilerine uygulanır.”
demektedir. Uyuşmazlıkların çözümünde sadece iş kanunları değil,
Medeni Kanun ve Borçlar
Kanunu’nun ilgili maddelerine de bakmak gerekmektedir. Eğer Gemi Adamın’ın SSK kaydı bir
şekilde yapılmamış ise ve/veya
İş Mahkemesi “bu benim yetki alanımda
değil” diyor ise bu sefer dava Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılmalıdır.
Bu konulardaki mahkeme kararlarına TMK Madde 2 kapsamında
bakarsak:
1.
T.C. Bodrum İş Mahkemesinin 2017/268 esas sayılı
dosyası ve 2018/89 sayılı gerekçeli
kararı özetle:
Davacı, Lady Georgeus isimli ORCALA LTD. kayıtlı adresi Hollanda Antilleri
olan yabancı bayraklı yatta çalışmıştır. SSK kaydı yapılmamıştır. Davacıya, yatta
çalışmasından dolayı hak ettiği fazla mesai, genel tatil ücreti, kıdem ve ihbar
tazminatları ödenmemiştir. Bu nedenle kendisini işe alan, maaş ve ücret
alacaklarını ödeyen kişi aleyhine yatın bağlı bulunduğu yer mahkemesinde dava
açılmıştır.
Mahkeme gerekçeli
kararın da özetle;
Davalı tarafça Lady
Georgeus isimli yatın müvekkiline ait olmadığı belirtilmiş olup, özel yat kayıt
belgelerinde Lady Georgeus isimli yatın donatanının Orcala Ltd. olduğu görülmüş
ise de, Lady Georgeus isimli yata ilişkin özel yat kayıt belgelerinde davalının
yatçı olduğu görüldüğü, Lady Georgeus isimli yata ilişkin yapılan işler nedeni
ile proforma faturaların davalı adına düzenlendiği, ayrıca e-mail
yazışmalarından Lady Georgeus isimli yat
ile ile ilgili yazışmaların ve faturaların davalı………………Yönetim Kurulu Başkanı
olduğu ……………….çalışanlarına gönderildiği görülmüş olup, Lady Georgeus isimli yatın davalıya
ait olup olmadığı tespit edilememiş ise de, davalı tarafça davacıya ait banka hesabına …………tarihleri
arasında düzenli olarak ödemelerin yapıldığı ………………………………davacının davalıya ait
yat işlerinde ……………… tarihleri arasında tek bir belirsiz süreli hizmet akdi ile
çalıştığı tespit edilmiştir.
2.
T.C. Bodrum İş Mahkemesinin 2016/222 esas sayılı
dosyası ve 2017/404 sayılı gerekçeli kararı
özetle:
Davacı, Lady S. isimli BARRACUDA SHIPPING LTD. kayıtlı adresi
Amerika Birleşik Devletleri olan yabancı bayraklı yatta çalışmıştır. SSK kaydı
ise Türkiye de çalışan …………..A.Ş. de genel beden işçisi kodu ile yapılmıştır.
Davacıya, yatta çalışmasından dolayı hak ettiği fazla mesai, genel tatil
ücreti, ihbar tazminatları ödenmemiş, maaş
ücreti eksik ödenmiştir. Bu nedenle SSK kaydını yapan şirket aleyhine yatın
bulunduğu yer mahkemesinde dava açılmıştır.
Davalı yan cevap dilekçesinde,
……….davacının işten çıkarılması ile birlikte tüm hak ve alacaklarının eksiksiz
olarak ödendiğini….……dava dilekçesi ekinde translog kaydı adında sunulan
belgenin müvekkil bir şirket ile bir ilgisi bulunmayıp dava dışı, ”BARRACUDA
SHIPPING LTD.” isimli adresi Amerika olan bir şirkete aittir. İş bu belge
gösteriyor ki davacı şahıs müvekkil şirket dışında şirketlerle de iş
ilişkisindedir. Davacının özellikle talep ettiği fazla mesai, tatil, bayram,
günlerinde çalışma hakları müvekkil şirkete yöneltilmesi kötü niyetli bir
davranış olmakla birlikte Sayın Mahkeme’nin iş bu talepleri davacının sunmuş
olduğu belgeye istinaden reddetmesi gerekmektedir.
Mahkeme Gerekçeli Kararında özetle, Mahkememizce yukarıda açıklanan
delillerle tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde………….. davacının
davalı iş yerinde ………….tarihleri arasında ….. çalıştığı
anlaşılmaktadır…………….Banka hesap hareketlerinden ,davacının dava konusu dönem
ücretlerinin tamamının ödendiği anlaşılamamaktadır. Bu durumda davacının ücret
alacağı olduğu kanaatine varılıştır………….davacının ihbar tazminatı hak ve
alacağı kanaatine varılmıştır……
davacının fazla çalışma ücreti alacağı kanaatine varılmıştır………davacının
hafta tatili ücret alacağı kanaatine varılmıştır.
SONUÇ :
Yabancı ve Türk Bayraklı ticari olmayan gemilerde çalışan fakat
854 Sayılı Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen gemi adamlarının sosyal güvenlik
hakları ile ücret vb. alacakları her ne kadar Türk Kanunlarının uygulanmasına
sebebiyet veremiyormuşçasına algılanmasına rağmen, TMK Madde 2 de vücut bulan
örtünün kaldırılarak gerçek menfaat sağlayanların ortaya çıkarılması ile, ancak
Türk Gemi Adamlarının sosyal güvenlik, ücret, vb. alacakları korunabilmektedir.
Korunmanın tam olarak sağlanabilmesi ise, öncelikli olarak Türk
Gemi Adamlarının bu konuda bilgilendirilmesi ve bilinçlendirilmesinden
geçmektedir. Bu bilgilendirme ve bilinçlendirme süreci daha mesleklerine adım
atmadan olmalı, var olanlar içinse eğitim programları, bilgilendirme
toplantılarıyla yapılmalıdır. Dolayısı ile yat kaptanlığı eğitimi veren özel,
tüzel kişiliklerle, devlet kurumları programlarına kendilerine özel “iş hukuku”
dersleri koymaları gerekmekte, Yat Kaptanlığı ile ilgili STK’ larda bu konuda
eğitim programları düzenleyerek üyelerini bilinçlendirmelilerdir.
GÖKAY KARADUT
İŞ HUKUKU UZMANI